ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                           №77-2/2019

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Саратов                                          «19» ноября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А.,

судей Савельева А.И. и Александрова А.В.,

при секретаре Соболевой Н.А.,

с участием прокурора Христосенко П.Г.,

осужденного Чернышова А.В., участвующего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи,

рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Чернышова А.В. на приговор Алексеевского районного суда Белгородской области от 02 июня 2017 года, которым

Чернышов А.В., <данные изъяты>,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 руб., по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки - 1 200 000 руб., с лишением права занимать должности в правоохранительных, государственных и муниципальных органах власти, связанные с выполнением функций представителей власти сроком на 9 лет.

    На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 1 250 000 руб. с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать должности в правоохранительных, государственных и муниципальных органах власти, связанные с выполнением функции представителей власти, сроком на 9 лет.

    Срок наказания Чернышову А.В. постановлено исчислять со 2 июня 2017 года.

Зачтено в срок наказания содержание Чернышова А.В. под стражей с 15 июня 2016 года по 1 июня 2017 года.

Гражданский иск представителя потерпевшего АО «Завод котельного оборудования» удовлетворен, взыскано с Чернышова А.В. в пользу АО «Завод котельного оборудования» «в счет возмещения имущественного вреда, причиненного в результате преступления» 211 250 руб.

Апелляционным определением Белгородского областного суда от 26 июля 2017 года приговор Алексеевского районного суда Белгородской области от 02 июня 2017 года оставлен без изменения.

    Заслушав доклад судьи Бородиной С.А., изложившей содержание обжалуемых судебных решений, мотивы передачи кассационной жалобы вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании кассационного суда, доводы кассационной жалобы осужденного Чернышова А.В., выступление осужденного Чернышова А.В., поддержавшего кассационную жалобу, мнение прокурора Христосенко П.Г., полагавшего приговор суда в отношении Чернышова А.В. изменить, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Чернышов А.В. признан виновным в мошенничестве, совершенном с использованием своего служебного положения, а также в получении взятки в виде денег за общее покровительство взяткодателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период с апреля 2014 года по 06 апреля 2016 года и с 19 апреля 2016 года по 15 июня 2016 года в городе г. Алексеевске Белгородской области.

В кассационной жалобе осужденный Чернышов А.В., не соглашаясь с приговором суда в части осуждения его по ч. 3 ст. 159 УК РФ указывает, что в его действиях отсутствует какая-либо корыстная заинтересованность, денежные средства, полученные от АО «Завод котельного оборудования», расходовались на нужды подразделения, а именно на ремонт служебного автомобиля и проведение оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем полагает, что в его действиях отсутствует состав мошенничества. Считает, что по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ доказательства получены с нарушением требований закона, поскольку после того, как 20 мая 2016 года сотрудники УФСБ выявили факт совершения им преступления, они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь 15 июня 2016 года провели оперативный эксперимент с участием Щ.Л.Н. и перевели на карту 30000 рублей. Полагает, что суд при назначении ему наказания не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание. Просит приговор изменить, наказание смягчить.

    Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы осужденного Чернышова А.В., судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Чернышова А.В. в мошенничестве, совершенном с использованием служебного положения, установлена и подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд дал оценку в соответствии со ст.88 УПК РФ, а именно: показаниями Чернышова А.В. о том, что он действительно получал деньги от АО «Завод котельного оборудования» в сумме 211250 рублей, однако потратил их на нужды полиции, на ремонт служебного автомобиля, а также для более эффективной работы оперативных сотрудников полиции; показаниями представителя потерпевшего АО «Завод котельного оборудования» Кучмистой М.А., согласно которым Чернышову А.В. была оказана финансовая помощь на приобретение запасных частей к служебному автомобилю, на эти цели были оплачены счета на общую сумму 211 250 рублей; показаниями свидетеля Л.В.М. согласно которым он по просьбе Чернышова А.В. оказывал ему материальную помощь для покупки запасных частей для служебного автомобиля; показаниями свидетеля Х.А.А. <данные изъяты>, который пояснил, что по просьбе Чернышова А.В. он составлял счета на оплату автозапчастей, которые оплачивались АО «Завод котельного оборудования», но детали никто не получал, переведенные деньги он обналичивал и отдавал Чернышову А.В.

    Данные показания согласуются с иными доказательствами по делу, в том числе с бухгалтерскими документами - счетами на оплату запчастей, поставщиком которых является ИП Х.А,А. а покупателем и плательщиком АО «Завод котельного оборудования»; выписками операций по лицевым счетам ИП    Х.А.А. согласно которым ему были перечислены денежные средства на общую сумму 211 250 рублей; а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

    Суд обоснованно положил в основу приговора вышеизложенные доказательства, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Всем исследованным доказательствам суд дал надлежащую оценку и в соответствии с установленными обстоятельствами правильно квалифицировал действия Чернышова А.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения.

Ставить под сомнение правильность оценки судом доказательств по делу оснований не имеется. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденного, не ставит под сомнение законность приговора в части осуждения Чернышова А.В. за мошенничество.

Доводы Чернышова А.В. о том, что деньги, полученные от АО «Завод котельного оборудования», потрачены на служебные нужды, не могут быть приняты во внимание, поскольку судом установлено, что исходя из должностной инструкции, осужденный не был уполномочен решать вопросы материально-технического обеспечения службы ОЭБ и ПК МО МВД России «Алексеевский» путем привлечения для этих целей денежных средств других лиц либо организаций.

Доводы о том, что доверенность на получение автозапчастей, без которой их получение невозможно, Чернышову А.В. руководством АО «Завод котельного оборудования» не выдавалась, а также о том, что автотехническая экспертиза служебного автомобиля Чернышова А.В. на наличие запасных частей, которые были заменены, не проводилась, судом проверены и мотивированно отклонены в приговоре.

Вместе с тем приговор в части осуждения Чернышова А.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, суд при назначении Чернышову А.В. наказания учел, что в 2015 году он привлекался к дисциплинарной ответственности.

Такое указание суда противоречит положениям ст. 6 УК РФ и ст. 60 УК РФ, предусматривающих обстоятельства, которые должны учитываться при назначении наказания, а также ст. 63 УК РФ, содержащей исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание. При этом признание каких-либо других обстоятельств, влияющих на наказание осужденного в сторону ухудшения его положения, уголовным законом не допускается.

Поэтому из приговора подлежит исключению указание о том, что при назначении наказания судом учитывается привлечение Чернышова А.В. к дисциплинарной ответственности, а назначенное осужденному основное наказание в виде лишения свободы, - смягчению.

    Кроме того, в силу требований, предусмотренных п. 4 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

    Как видно из санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, назначение дополнительного наказания в виде штрафа за совершение этого преступления не является обязательным, оно применяется по усмотрению суда, который, в случае его назначения, обязан мотивировать такое решение со ссылками на конкретные обстоятельства дела, свидетельствующие о его необходимости.

    Вопреки указанным требованиям закона, принимая решение о назначении Чернышову А.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа, суд первой инстанции свой вывод в этой части не мотивировал.

    Поскольку дополнительное наказание в виде штрафа применено к     Чернышову А.В. необоснованно, судебная коллегия, устраняя данное нарушение, исключает назначение этого наказания из приговора и апелляционного определения.

Также судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в части осуждения Чернышова А.В. по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ, постановленный судом приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

    Однако по настоящему делу указанные выше требования закона судом должным образом выполнены не были.

Как следует из приговора, суд при описании состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ, на л.д. 1 приговора, указал, что Чернышов А.В., занимая должность старшего оперуполномоченного <данные изъяты>, действуя в группе лиц по предварительному сговору, систематически в период с 19 апреля по 15 июня 2016 года в г. Алексеевке Белгородской области получал взятки в виде денег за осуществление общего покровительства взяткодателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Однако впоследствии судом было установлено и указано в описательной части приговора, что Чернышов А.В. получал взятки в виде денег на общую сумму 60000 рублей не только за общее покровительство по службе, но и за совершение незаконных действий, связанных с принятием мер к непривлечению сотрудниками ОМВД РФ по <данные изъяты> Щ.Л.Н. к установленной законом ответственности за торговлю спиртными напитками в ее торговом помещении в не установленное для этого время, и за совершение действий, входящих в его служебные полномочия, группой лиц по предварительному сговору.

Таким образом, суд допустил противоречие при описании преступных действий Чернышова А.В. в описательной части приговора, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет за собой отмену приговора.

    Кроме того, судом не выполнены требования ст. 307 УПК РФ, согласно которым в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты им.

Мотивируя наличие в действиях Чернышова А.В. состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ, суд в приговоре указал, что он лично получал в группе лиц по предварительному сговору взятки в виде денег за общее покровительство предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя Щ.Л.Н. в том числе за совершение незаконных действий, связанных с обещанием принятия мер к непривлечению ее к установленной законом ответственности сотрудниками ОМВД РФ по <данные изъяты> за совершенные правонарушения, а также за невыполнение обязанностей в пользу взяткодателя, возложенных на него законом и должностной инструкцией, связанной с обязанностью выявлять, предупреждать и пресекать экономические и коррупционные преступления на потребительском рынке.

При этом, признав Чернышова А.В. виновным в совершении незаконных действий в пользу взяткодателя, суд не учел, что в соответствии с законом получение взятки в указанной форме, возможно только в силу должностного положения.

В силу ч. 2 ст. 23.3 КоАП РФ Чернышов А.В., являясь оперуполномоченным ОЭБ и ПК ОМВД РФ по <данные изъяты>, не обладал полномочиями по составлению протоколов об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 14.16 КоАП.

Из показаний свидетелей Е.В.., В.А. Р.Г. К.Н. допрошенных в судебном заседании, которые являются <данные изъяты>, следует, что Чернышов А.В. с просьбами о не составлении в отношении ИП Щ.Л.Н. протоколов об административных правонарушениях, в связи с нарушением ею правил торговли алкогольной продукцией, не обращался.

Данные показания свидетелей не получили должной оценки в приговоре.

Вместе с тем, обстоятельства, на которые указывают данные свидетели, имеют важное значение для правильности квалификации действий осужденного и вывода о наличии или отсутствии в действиях Чернышова А.В. состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Кроме того, осуждая Чернышова А.В. за получение взятки за общее покровительство по службе предпринимателя Щ.Л.Н.., суд в приговоре не указал, в чем оно выражается.

Не проверил суд должным образом и доводы подсудимого Чернышова А.В. о нарушении Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативного эксперимента, которое, по его мнению, выразилось в несвоевременном пресечении его действий по получению денег от Щ.Л.Н.

Так, 20 мая 2016 года ИП Щ.Л.Н. под контролем сотрудников правоохранительных органов перевела на карту С.Е.А. для дальнейшей передачи денег Чернышову А.В., сумму в размере 10000 рублей. После этого сотрудники правоохранительных органов не пресекли незаконные действия, и 15 июня 2016 года Щ.Л.Н. на указанную карту перевела под контролем сотрудников еще 30000 рублей.

Указанные доводы Чернышова А.В. не были проверены судом надлежащим образом и не получили должной оценки в приговоре.

Совокупность указанных обстоятельств, надлежащим образом не оцененная судом, повлияла на выводы суда, изложенные в приговоре в части признания Чернышова А.В. виновным в получении взятки.

Учитывая, что нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом при рассмотрении настоящего дела, являются существенными, повлиявшими на исход дела, приговор и апелляционное определение в части осуждения         Чернышова А.В. по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ нельзя признать законными, в связи с чем они подлежат отмене, а дело-направлению на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального законодательства, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам и принять по делу законное и обоснованное решение.

В связи с отменой приговора по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ и изменением по       ч. 3 ст. 159 УК РФ, подлежит изменению вид исправительного учреждения.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ Чернышову А.В. следует определить для отбывания наказания исправительное учреждение в виде колонии общего режима.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Чернышова А.В. под стражей до вступления приговора в законную силу следует засчитать в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решая вопрос о мере пресечения Чернышову А.В., судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку он обвиняется в совершении преступления, относящегося в силу              ст. 15 УК РФ к категории особо тяжких и, находясь на свободе, может скрыться от суда.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

кассационную жалобу осужденного Чернышова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Алексеевского районного суда Белгородской области от 02 июня 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Белгородского областного суда от 26 июля 2017 года в отношении Чернышова А.В. в части осуждения по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ отменить и передать уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Исключить из приговора и апелляционного определения указание на назначение Чернышову А.В. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Этот же приговор и апелляционное определение в части осуждения Чернышова А.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ изменить, исключить указание о том, что учитывается при назначении наказания привлечение Чернышова А.В. к дисциплинарной ответственности.

Смягчить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 1 (одного) года 5 (пяти) месяцев лишения свободы, определив для отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

Исключить назначение дополнительного наказания по ч. 3 ст. 159 УК РФ в виде штрафа в размере 80000 рублей.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Чернышова А.В. под стражей с 15 июня 2016 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 26 июля 2017 года, засчитать в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Избрать Чернышову А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца по 18 января 2020 года.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении    Чернышова А.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: